发表评论 ATM机等自助银行设施“到底是不是公司法、商业银行法意义上的分支机构”，“要不要办理营业执照？”“ATM机真正的问题是什么？”8月1日，检察日报社法律经济部和正义网邀请中国法学会商法学研究会会长王保树等知名法律学者会诊“ATM机涉嫌无照经营”问题。与会专家一致认为，ATM机等自助银行设施，属于持有营业执照的商业银行实施的营业活动，不存在无照经营问题，但其安全保障措施确实值得进一步完善。
一、 ATM机等自助银行设施是否需要办理营业执照
【核心提示：营业执照是工商管理部门对特定经营主体实施监管的手段，是对人和行为的管理。而ATM机等自助银行设施在本质上属于机器，不存在需要颁发营业执照的可能性�！�
主持人：近段时间，网络上关于ATM机等自助银行设施涉嫌“无照经营”的讨论似有尺水丈波之势。在我们的通常观念中，在ATM机等自助银行设施存取款与在银行柜台存取款并无二致，两者都是同银行进行交易，而银行是领有金融业务许可证和营业执照的。请问，ATM机等自助银行设施究竟应否办理营业执照？
管晓峰：讨论ATM机等自助银行设施要不要办理营业执照，首先需要了解营业执照的本质和功能。营业执照是政府对特定营业机构实施的监督管理，这种管理主要是对人和人的行为实施的管理。而ATM机等自助银行设施，只是按照预定程序运行的机器，从法理上看是不需要也不可能用营业执照去监管的。实质上，ATM机等自助银行设施只是银行员工行为的技术延长而已，由于对银行员工行为的监管已被商业银行成立时领取的营业执照所承担，故不需要就此再次颁发营业执照。另外，从客观上看，ATM机等自助银行设施只是一个机器，本身没有思维，用监管人的办法去监管没有思维的机器，是不尊重客观事实的。
董安生：我赞同ATM机等自助银行设施不需要办理营业执照的观点。营业执照要解决的问题是经营主体是否具备从事特定经营行为的能力，即其资金、人员、机构、场所能否满足经营需要。ATM机等自助银行设施的情况与营业执照的目的是不相吻合的。如果非要让ATM机等自助银行设施办理营业执照，那么其势必与原有的规则发生冲突，从而引发新问题。
王保树：确实如此。如果ATM机办理了营业执照，那么按照现在的诉讼规则，储户在ATM机上存取款发生争议时就只能告ATM机了。实际上，ATM机既不可能成为任何合同的主体，也不可能成为侵权或被侵权的主体。当ATM机交易出现纠纷时，主张权利或者承担责任的只能是设立ATM机的商业银行。否则，我们习以为常的交易观念和交易规则就会被打乱。
根据公司法的规定，颁发营业执照，就意味着取得营业资格。商业银行成立并取得营业执照后，就可以自主从事存款、放款、货币兑换等活动。ATM机等自助银行设施，只是商业银行的经营活动或者经营方式，只要设立ATM机等自助银行设施的商业银行具有存款、放款、转账、货币兑换等经营范围，在ATM机等自助银行设施上进行存款、放款、转账、货币兑换等交易就是合法的，不需要另行办理营业执照。
张开平：现在的ATM机等自助银行设施并非没有监管，更不是要等到办理了营业执照后才有监管。设置ATM机等自助银行设施，必须经过商业银行总行批准或授权，并经当地银监局审批或备案。
二、ATM机等自助银行设施是不是银行的分支机构
【核心提示：判断ATM机等自助银行设施是否属于分支机构的主要依据是公司法和商业银行法，根据公司法和公司登记管理条例的规定，自助银行设施显然不具备成立分支机构所需要的资金、人员、场地等条件�！�
主持人：如果说ATM机等自助银行设施不需要办理营业执照，那么如何解释银监会关于自助银行属于商业银行分支机构的规定？因为按照银监会的这一规定，既然自助银行属于商业银行的分支机构，那么依据商业银行法关于商业银行分支机构必须办理营业执照的规定，ATM机等自助银行设施也应该办理营业执照。这正是工商部门指出ATM机等自助银行设施涉嫌无照经营的原因所在。
王保树：这个问题看似矛盾实非矛盾。判断ATM机等自助银行设施要不要办理营业执照的关键点，实际在于ATM机等自助银行设施是不是银行的分支机构。这个问题应从两方面来分析。首先，判断某一实体是不是公司的分支机构，必须依据公司法、商业银行法等相关组织法的规定进行。虽然公司法、商业银行法本身并没有明确规定公司设立分支机构的具体条件，但是根据公司登记管理条例第四十八条规定，设立分公司，应当向公司登记机关提交下列文件：(1)公司法定代表人签署的设立分公司的登记申请书；(2)公司章程以及加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件；(3)营业场所使用证明；(4)分公司负责人任职文件和身份证明；(5)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。显然，ATM机等自助银行设施并不具备上述条件，不应该被视为是分支机构。其次，银监会《中资商业银行行政许可事项实施办法》第三十六条规定自助银行属于商业银行的分支机构，是从行政许可管理的需要将自助银行视为分支机构。作为一个解决许可事项的规章，这一办法不能作为界定ATM机等自助银行设施是否属于公司分支机构的依据。ATM机等自助银行设施是否属于商业银行的分支机构，是一个组织问题，必须依据有关组织法的规定确认。
张开平：《中资商业银行行政许可事项实施办法》第三十六条，要解决的是银行监督管理机构的管辖权问题，即确立商业银行的哪些经营活动必须经过其审批。这样的规定，当然不可以作为界定ATM机等自助银行设施的法律地位的依据。
三、ATM机等自助银行设施真正的问题是什么
【核心提示：安全问题是ATM机等自助银行设施的最大问题，办理营业执照并不能保障这一安全�！�
主持人：实际上，ATM机等自助银行设施涉嫌无照经营的说法，之所以能如此一呼百应，原因在于消费者对它的服务质量存有不满。从这个意义上说，问题的实质可能并不是要不要办理营业执照，而是如何提升服务质量。
董安生：现在ATM机等自助银行设施存在的问题不少，如吞卡、吐假币、多吐少吐、密码被窃，等等。总归起来说，最大的问题就是安全问题和出了安全问题如何划分责任。这恐怕就是出现ATM机等自助银行设施要不要办理营业执照争议的症结所在。很遗憾，目前解决ATM机等自助银行设施的安全问题主要是依赖相关市场主体之间的合同约定，尚缺乏统一施行的强制性规则。如关于商业银行与中间业务企业在ATM机安全问题上的责任划分。
张开平：不仅需要在商业银行与中间业务企业之间划分好责任，而且需要在商业银行、中间业务企业与消费者之间划分好责任。最近郑州有一客户在ATM机上取款时被吞卡，吞卡期间卡上的钱少了1万元，银行对此却拒绝负责，客户不得不起诉银行，银行一审、二审都败诉了。很明显，除非这个客户进行了网上银行业务(这一行为银行很容易查清)，否则，卡是在ATM机内，即在银行的占有和控制下受到了损失，说明银行的安全系统存在问题，当然应该由银行负责，还用经过两审吗？这一事件从一个侧面反映，目前有关ATM机等自助银行设施安全问题的基础性规则明显欠缺。如何公平解决ATM机等自助银行设施的提供者与使用者之间的纠纷，才是ATM机等自助银行设施真正的问题所在。在这个问题的解决上，首先需要树立一个基本判断，那就是，作为ATM机等自助银行设施的提供者和最终控制者，商业银行应该比使用者承担更多的责任。其次需要银行业监管机构进一步履行好监管职责，不能只审批、发放许可证而不履行监管义务。银行业监管机构必须在银行利益和消费者利益的平衡上发挥积极作用。
王保树：行政许可，既是许可，也是监督。许可设立ATM机等自助银行设施，对银行业监管机构而言，既是它的权力，也是它的责任，不能只行使权力而不承担责任。对于被许可的ATM机等自助银行设施，银行业监管机构负有相应的责任，有义务采取相应措施维护使用安全。维护ATM机等自助银行设施的安全，不是一个简单的通过颁发营业执照可以解决的问题。
网上观点澄清
1.既然法律规定了ATM机要办理营业执照，那就应该办理，如果认为无必要，那就应该修改法律。
【目前没有任何法律、法规、规章明确规定ATM机等自助银行设施需要办理营业执照，《公司法》和《商业银行法》只是规定中国公司的分公司或外国公司的分支机构、商业银行的分支机构需要办理营业执照；也没有任何法律、法规明确规定ATM机等自助银行设施属于商业银行的分支机构。2006年银监会修改通过的《中资商业银行行政许可事项实施办法》仅是从行政许可的意义上将自助银行设施视为商业银行的分支机构，且其属于规章�！�
2.有管辖权的工商部门可以直接依据《公司法》、《商业银行法》赋予的法定权利对无照经营的ATM机等自助银行进行监管。
【依据《公司法》和《商业银行法》的规定，工商部门可以对应当办理营业执照但未办理营业执照的公司、商业银行及其分支机构的非法经营行为实施取缔和�？睿訟TM机等自助银行实施上述措施，必须以ATM机等自助银行设施应当办理营业执照为前提�！�
3.如果ATM机不是商业银行的分支机构，那么许霆偷窃ATM机上的钱就不能定性为盗窃金融机构。
【ATM机是不是商业银行的分支机构，与认定盗窃ATM机属不属于盗窃金融机构，彼此之间并无关系。不管ATM机的主体地位如何，ATM机终归是商业银行的一部分。盗窃ATM机上的钱，当然就是盗窃商业银行的钱�！浚ㄗ髡撸涸芪� 孟澍菲）
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2008年7月底，北京律师董正伟向国家工商行政管理总局提起行政复议并举报，要求查处各地商业银行自助银行无照经营行为。董正伟认为，单个的ATM取款机可以不办理营业执照，但是多台ATM存、取款机或者ATM具有自助的存、取款功能时，它就是具有营业功能的经营性机构，违反了《商业银行法》和《企业登记管理条例》等法律法规的规定，应当依法办理营业执照。
此前，浙江省桐乡市工商部门通过调查发现，当地遍布于商场、超市等场所的ATM机等自助银行设施均没有办理营业执照。浙江省桐乡市工商局指出，银监会《中资商业银行行政许可事项实施办法》第三十六条规定，中资商业银行设立的境内分支机构包括自助银行设施等；而按照《商业银行法》第二十一条规定，经批准设立的商业银行分支机构，由银行业监督管理机构颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。因此，ATM机等自助银行设施涉嫌无照经营。
(见中新网杭州7月29日电）
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